Ius variandi solo per giustificato motivo: anche nella telefonia
Con la sentenza 2 marzo 2020, n. 1529 (testo in calce), il Consiglio di Stato si è occupato della legittimità della disposizione contenuta nel regolamento adottato dall’AGCom «Recante disposizioni a tutela degli utenti in materia di contratti relativi alla fornitura di servizi di comunicazioni elettroniche».
La normativa
In particolare, tale regolamento, all’art. 6, dispone che gli operatori di telefonia mobile possono modificare «le condizioni contrattuali solo nelle ipotesi e nei limiti previsti dalla legge o dal contratto medesimo».
Tale previsione era stata ritenuta illegittima dal Giudice di prime cure, ma l’appello interposto dall’Autorità Garante ha consentito al Consiglio di Stato di affrontare la questione, giungendo ad un esito opposto.
In particolare, l’appellante sosteneva che la sentenza impugnata fosse erronea laddove essa ha ritenuto che il potere regolamentare esercitato fosse privo di base legale, non esistendo norme che pongono limiti al diritto di modifica unilaterale dei contratti nel settore delle comunicazioni elettroniche.
In contrario, l’appellante sosteneva l’applicabilità del Codice del consumo alla fattispecie in questione: il quale condiziona l’esercizio dello ius variandi all’esistenza di un «giustificato motivo».
La decisione
Il Consiglio di Stato, nell’accogliere il ricorso (e dunque confermare la validità del regolamento di AGCom) ha innanzitutto evidenziato come lo ius variandi costituisca un diritto potestativo, riconosciuto ad una parte, dalla legge o dal contratto, di modificare o specificare unilateralmente il contenuto del contratto, e che nell’ambito dei contratti di diritto comune – caratterizzati dalla presenza di parti che si pongono in posizione di tendenziale eguaglianza – esistono alcune norme che contemplano fattispecie riconducibili a tale istituto.
Riguardo alla legittimità di una clausola negoziale che attribuisca ad una sola delle parti il potere di modificare il rapporto negoziale, la pronuncia ricorda che vi sono due orientamenti: un primo orientamento, minoritario, esclude che tale potere possa essere esercitato in mancanza di una norma generale che ne autorizzi l’esercizio ; un secondo orientamento, prevalente e preferibile, ritiene che tale potere sia configurabile in quanto, in mancanza di espressi divieti legali, rientra nell’autonomia negoziale delle parti contemplare clausole che consentano ad una di essa di modificare in via unilaterale il contenuto del contratto.
Invece, nell’ambito dei contratti con le parti deboli, caratterizzati da una situazione di squilibrio informativo ed, in alcuni casi, economico, tra le parti, il legislatore europeo e nazionale, proprio in ragione della particolare natura della clausola in esame, ha ritenuto necessario disciplinare il potere di modificazione unilaterale sottoponendo il suo esercizio a limiti legali mediante la previsione di specifiche norme imperative che costituiscono una proiezione applicativa dello stesso principio di buona fede. Ed è questo il caso dei contratti di consumo, il legislatore nazionale ha previsto un chiaro limite legale all’esercizio del potere di ius variandi, costituito dal potere di recesso riconosciuto all’utente.
Ciò premesso, il Collegio ha evidenziato come anche in assenza di tale puntuale prescrizione, un limite legale sia desumibile dal principio generale di buona fede nella fase di esecuzione del contratto, che impedisce alla parte forte di incidere in via unilaterale sul contenuto del contratto con modalità esecutive contrastanti con le regole di correttezza.
Sulla base di questi presupposto il Consiglio di Stato ha quindi chiarito che “l’operatore di telefonia mobile, nella fase di esercizio del diritto potestativo di modificazione del rapporto contrattuale, è obbligato ad indicare le ragioni oggettive, connesse, normalmente, alla gestione di sopravvenienze rilevanti, che giustificano in modo oggettivo lo ius variandi.”
CONSIGLIO DI STATO, SENTENZA N. 1529/2020 >> SCARICA IL TESTO PDF
Per inciso, va notato che la pronuncia in esame richiama anche in precedente del Consiglio di Stato che, con diverso percorso argomentativo, giungeva ad analoga soluzione: Cons. Stato, sez. VI, 25 novembre 2019, n. 8024).
fonte. https://www.altalex.com/documents/news/2020/03/26/ius-variandi-solo-per-giustificato-motivo-anche-nella-telefonia
